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Rechtstipp: Höhere Gewalt ist im Einzelfall nachzuweisen

Wie sind Bauverträge im Einzelfall auszulegen, wenn es bei der Vertragserfüllung zu pandemiebedingten Einschränkungen kommt? Aus Anlass der Corona-Krise haben wir uns entschlossen, den Rechtstipp, der in B+B 4/2020 erscheinen wird, Ihnen vorab auf diesem Wege zugänglich zu machen.

Frankfurter Justitia
(Abb.: Werkstatt für Schmiedekunst Michael Gerhardt)

Auch in Zeiten der Corona-Pandemie gelten die Regeln von abgeschlossenen Verträgen weiter – und das für beide Vertragspartner. Beide Parteien müssen zusätzliche Anstrengungen und damit verbundene Kosten auf sich nehmen, um die weitere Vertragsdurchführung zu sichern – im Rahmen der Zumutbarkeit. Will zum Beispiel der Auftragnehmer die Arbeiten einstellen oder überlegt der Auftraggeber einen Abnahmetermin nicht wahrzunehmen, muss immer geprüft werden, ob der Vertrag dies erlaubt oder nicht.

Generell ist es nicht erlaubt, aus Gründen allgemeiner Vorsicht die Arbeiten auf einer Baustelle einfach einzustellen. Unternehmen müssen dem Risiko von Infektionen vorrangig mit anderen Mitteln begegnen. Dazu zählen die von den Berufsgenossenschaften vorgegebenen Abstandsregeln und andere Möglichkeiten des Schutzes.

Eine Arbeitseinstellung ist dann rechtlich zulässig, wenn es aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen nicht anders geht. Solche tatsächlichen Gründe können zum Beispiel sein, dass es wegen der Besonderheiten der Arbeiten oder der Baustelle nicht möglich ist, die Abstandsregeln einzuhalten, oder dass ein erhebliches, über das Normale hinausgehende Infektionsrisiko besteht. So sind etwa Arbeiten in einer Wohnung, in der sich erkrankte Personen aufhalten, wohl generell den Mitarbeitern von Bauunternehmen nicht zumutbar – zumal dies ziemlich sicher zugleich Verstöße gegen amtliche Quarantäne-Auflagen wären. Auch bei Erkrankung der Mitarbeiter oder der Projektleitung kann ein Unternehmen faktisch die Arbeiten nicht mehr ausführen. Und natürlich darf ein Unternehmen auch nicht gezwungen werden, gegen rechtliche Regeln wie Ausgangssperren oder andere Auflagen zu verstoßen. Dabei ist aber der jeweilige Vertrag mit dem zugehörigen Ausführungsort zu prüfen.

Eine zum 1. April 2020 in Kraft getretene, kurzfristig beschlossene neue gesetzliche Regelung erlaubt sogenannten Kleinstunternehmen mit weniger als zehn Mitarbeitern und weniger als zwei Millionen Euro Jahresumsatz bei Dauerschuldverhältnissen unter Pandemie-bedingten Umständen die Leistungen einzustellen. Bauvorhaben sind aber nur in Ausnahmefällen wie ein Dauerschuldverhältnis zu behandeln, gedacht ist hier an Miete und ähnliches.

Corona-Krise ist Fall höherer Gewalt

Die Corona-Krise ist sicherlich ein Fall höherer Gewalt im Sinne des § 6 Abs. 2 Nr. 1 c) VOB/B, was eine erste Voraussetzung für eine hierauf gestützte Einstellung der Arbeiten ist. Hierauf kann sich ein Unternehmen aber nur berufen, wenn sich die Krise ganz konkret auf sein Bauvorhaben auswirkt. So kann es sein, dass ein Zulieferer die Leistungen einstellt und daher die benötigen Baumaterialien nicht mehr beschafft werden können.

Alle beschriebenen Umstände allein erlauben aber nicht das Einstellen der beauftragten Projekte. Dazu muss kommen, dass es dem Unternehmen unmöglich ist, die Hindernisse aus dem Weg zu räumen. Zum Beispiel kann er bei Erkrankung der eigenen Mitarbeiter Leiharbeitnehmer engagieren oder Subunternehmer beauftragen oder er kann beim Ausfall eines Lieferanten einen anderen beauftragen. Auf diese Weise muss der Auftragnehmer versuchen, den Schaden seines Vertragspartners möglichst gering zu halten und die Arbeiten so weit es geht fortzusetzen. Eine vollständige Einstellung ist immer nur als letztes Mittel zulässig.

Das ist aber keine Einbahnstraße: Auftraggeber bleiben zur Zahlung auch dann verpflichtet, wenn sie selber in Liquiditätsprobleme geraten. Oder sie müssen zusätzliches Personal einsetzen und gegebenenfalls zusätzlich bezahlen, wenn sie ihre vertraglichen Pflichten zur Abnahme einer Leistung nicht selber durchführen können.

Zumutbare Schäden sind hinzunehmen

Für beide Vertragspartner gilt, dass sie zumutbare Schäden hinnehmen müssen. Auftraggeber können zum Beispiel bei einem berechtigten Baustopp keine Vertragsstrafe ziehen, wenn der ursprünglich vereinbarte Fertigstellungstermin überschritten wird. Dem Auftragnehmer ist zum Beispiel die Beauftragung eines Nachunternehmers zu absolut unüblichen und überhöhten Preisen nicht zuzumuten.

Außerdem darf der Vertragspartner nicht zu dem entstandenen Problem beigetragen haben: Hat der Auftragnehmer ein wichtiges Elektronik-Bauteil für die TGA Anfang März 2020 in China bestellt, war von Anfang nicht damit zu rechnen, dass es rechtzeitig geliefert werden kann. Der Auftragnehmer kann sich in diesem Fall nur dann vom Vorwurf des eigenen Verschuldens befreien, wenn es keine andere Liefermöglichkeit gab. Allein ein (zumutbar) höherer Preis hätte ihn nicht an der anderweitigen Bestellung hindern dürfen.

Will sich ein Vertragspartner auf sein Recht zur Verweigerung berufen, muss er die dafür maßgeblichen Umstände beweisen können. Auftragnehmer müssen außerdem eine Behinderungsanzeige machen, denn nur in Ausnahmefällen sind die konkreten Auswirkungen der Corona-Pandemie auf genau dieses Bauvorhaben für den Auftraggeber erkennbar, also „offensichtlich“ im Sinne der VOB/B . Daher muss der Auftragnehmer in seiner Anzeige genau angeben, warum er zurzeit nicht arbeiten kann. Das soll dem Auftraggeber die Möglichkeit geben, die Angaben des Auftragnehmers zu überprüfen und gegebenenfalls für Abhilfe zu sorgen, zum Beispiel durch Änderung des Bauablaufs oder der Arbeitsweise – soweit diese nicht sowieso dem Auftragnehmer zumutbar und von ihm selber zu initiieren sind.

Bei berechtigter Arbeitseinstellung verschieben sich Ausführungstermine

Kommt es zu einer berechtigten Arbeitseinstellung, verschieben sich die Ausführungstermine. Damit ist der Auftragnehmer erst einmal vor Vertragsstrafen und Verzugsschäden des Auftraggebers geschützt. Im Regelfall bestimmt sich die Bauzeitverlängerung nach der Dauer der Behinderung und einem Zuschlag für die Wiederaufnahme der Arbeiten sowie unter Umständen für eine Verschiebung in eine ungünstigere Jahreszeit (§ 6 Abs. 4 VOB/B).

Wenn in diesem Artikel die VOB/B angesprochen wird, ist diese wie auch sonst nur dann anwendbar, wenn die Vertragspartner ihre Geltung vereinbart haben. Bei allen in diesem Beitrag angesprochenen Aspekten gilt aber, dass die gesetzlichen Regeln zu fast identischen Voraussetzungen und Folgen kommen.

Auch Auftraggeber kann sich auf höhere Gewalt berufen

Auch der Auftraggeber kann sich auf die Corona-Pandemie als höhere Gewalt berufen, wenn sich für ihn konkrete, krisenbedingte Probleme ergeben. So ist er eigentlich verpflichtet, dem Auftragnehmer Zugang zur Baustelle zu schaffen und ihm den Beginn seiner Arbeiten zu ermöglichen. Nun kann es sein, dass ein anderes Unternehmen durch höhere Gewalt an der Ausführung seiner Leistungen gehindert ist und daher der Auftragnehmer nicht mit seinen Arbeiten beginnen kann. Zum Beispiel kann eine Vorleistung wegen Erkrankung der Mitarbeiter nicht erbracht werden oder der Auftraggeber kann benötigte Planungen nicht rechtzeitig übergeben. Beruht dieses Hindernis auf der derzeitigen Krise – was der Auftraggeber konkret nachweisen muss – ist es dem Auftraggeber nicht vorzuwerfen, wenn er seine Verpflichtungen nicht erfüllt. Daher kann der Auftragnehmer keine Schäden oder ähnliches geltend machen.

Aber der Auftraggeber muss versuchen, solche Hindernisse zu vermeiden oder zumindest ihre Auswirkungen zu reduzieren. Stellt sein Planer die Leistungen pandemiebedingt ein, muss er überlegen, ob er übergangsweise ein anderes Büro beauftragen kann, beziehungsweise ob sein Planer nicht eigentlich hierzu verpflichtet ist.

Auftraggeber bleibt weiter seine Pflichten gebunden

Der Auftraggeber bleibt weiter an seine Pflichten gebunden. Er muss fällige Rechnungen bezahlen. Und er hat an Abnahmen mitzuwirken, soweit ihm dies zumutbar ist. Die Abnahme ist für den Auftragnehmer eine strategisch wichtige Handlung des Auftraggebers und darf deswegen von diesem nicht ohne berechtigten Grund verweigert werden. So darf er sich nicht auf eine allgemeine Ansteckungsgefahr berufen. Er muss ebenfalls versuchen, durch Abstandhalten oder anderes auf die Ansteckungsgefahr zu reagieren.

Wie auch sonst kann der Auftragnehmer die Wirkungen der Abnahme durch eine Aufforderung zur Abnahme mit einer Fristsetzung erreichen. Lehnt der Auftraggeber diese nicht innerhalb der gesetzten Frist unter Benennung wenigstens eines Mangels ab, ist die Abnahme erfolgt. Die Angemessenheit der Frist ist möglicherweise unter den derzeitigen Umständen länger anzusetzen.

Bei Unterbrechung kann Auftragnehmer erbrachte Leistungen abrechnen

Kommt es zu einem nicht nur vorübergehenden Stillstand der Baustelle – die VOB/B spricht von Unterbrechung – kann der Auftragnehmer nach der VOB/B die erbrachten Leistungen abrechnen und darüber hinaus die Kosten, die ihm bereits entstanden sind (in den Vertragspreisen des nicht ausgeführten Teils der Leistungen). Soweit es um reine Materiallieferungen geht, muss er diese allerdings dem Auftraggeber übereignen oder Sicherheit stellen.

Bei Baustopp Baustelle und Leistungen sichern

Kommt es zu einem Baustopp, kann der Auftragnehmer die Baustelle nicht einfach verlassen. Schon im Eigeninteresse muss er Baumaschinen und Baustoffe gegen Diebstahl schützen und außerdem dafür sorgen, dass die Baustelle verkehrssicher und gegen Unfallgefahren gesichert ist. Außerdem muss er seine Leistungen vor Beschädigungen schützen, also zum Beispiel regendicht abdecken oder ähnliches mehr.

Darüber hinaus kann einem Auftragnehmer nur geraten werden, den Stand der erbrachten Leistungen genau zu dokumentieren. Diese Dokumentation sollte möglichst so genau sein wie ein Aufmaß, also auch nur teilweise erbrachte Leistungen erfassen. Nur auf diese Weise kann er wirklich sicher diese Leistungen gegenüber dem Auftraggeber abrechnen. Gerade in dieser Krisenzeit muss damit gerechnet werden, dass sich Auftraggeber auf die fehlende Prüffähigkeit einer Rechnung berufen und so eine Zahlungspflicht verhindern – und das zu Recht, wenn die Rechnung wirklich nicht prüffähig ist.

Die VOB/B sieht vor, dass solche für die Abrechnung notwendigen Feststellungen möglichst gemeinsam vorzunehmen sind. Beteiligen Sie daher den Auftraggeber!

Eine Kündigung des Vertrags bleibt auch in dieser Situation in Ausnahmefällen zulässig. § 6 Abs. 7 VOB/B erlaubt diese, wenn die Baumaßnahme mehr als drei Monate unterbrochen ist. Auch kann es in Einzelfällen dazu kommen, dass wegen der Bauzeitverschiebung einer Partei ein Festhalten an dem Vertrag nicht mehr zumutbar ist. Denkbar sind zum Beispiel unzumutbare langanhaltende und massive Kostensteigerungen bei Baumaterialen.

RA Prof. Dr. Mark von Wietersheim, Kanzlei von Wietersheim, Berlin

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